建筑业分包营业税

从2009年起，总包人不再具有扣缴义务，因此分包人需要纳税，总包人再凭分包人的发票扣除，差额缴税

　　
　　
　　一、转包、分包工程营业税政策的调整
　　1994年1月1日起施行的《 人民共和国营业税暂行条例》（以下简称旧条例）第五条第（三）款规定：“建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额。”
　　2009年1月1日起施行的《 人民共和国营业税暂行条例》（以下简称新条例）第五条第（三）款则规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”
　　比较新旧条例的规定，可以发现，在建筑业营业税的计税依据方面，新旧政策发生了重大的变化与调整：
　　其一，取消了转包的扣除规定。旧条例中，纳税人将工程对外转包时，是允许进行营业额抵扣的，而新条例则取消了这种规定，这也就意味着，在新条例下，纳税人将其所承包的建筑工程转包给其他单位的，必须按照其实际承包的工程全额计缴营业税。
　　其二，放宽了可抵扣营业额适用对象。旧条例将可以抵扣分包营业额的对象严格限定为建筑业的总承包人，即只有建筑业的总承包人将其所承包的工程对外分包时，才可以将分包的金额从总承包金额中扣除。从另一个角度考虑，这实际上是对分包额抵扣层级的限制，即可进行营业额抵扣的层级只有一层。新条例则将可抵扣营业额的对象作了放宽，即只要是建筑业纳税人，只要将工程分包给其他单位的，都可以抵扣。这也就意味着新条例施行后，分包抵扣不再具有抵扣层级的限制了。
　　其三，对可抵扣分包额作了更严格的限定。旧条例所规定的可抵扣分包额（即承包人将所承包工程的一部分分包给其他工程单位的金额，下同）限于他人，由于他人中既包括单位，也包括个人（含个体工商业户），因而其可抵扣的分包额在范围上还是比较广的。新条例则将可抵扣的分包额限定为单位，其中并不包含个人。这也意味着，新条例施行后，如果纳税人将工程分包给个人的特别是从事建筑安装业务的个体工商业户的，其分包额是不允许从营业额中抵扣的。 二、转包、分包概念辨析
　　应当承认，现有的营业税政策在有关转包与分包工程营业税计税依据的规定方面还是比较完善的，理解起来也并不很难。但是，仅仅根据这些营业税政策却并不能完全解决问题。比如说甲公司在从总承包人处承接某项分包工程之后，将其中的一部分比如说将50%的工程再外包给其工程施工单位，那么此时，这种外包是按照工程（再）分包征税呢，还是按照工程转包征税呢？因为在很多时候，我们也是将这种外包称为转包的。而且，从目前的税收征管实践来看，某些税务机关就是将上述的这种外包或者说再分包视为工程转包，并且按照纳税人承包款全额计征营业税，即不允许纳税人将支付给其他单位的工程款从营业额中扣除。
　　因此，界定或者说辨别转包与分包的概念与内涵也就显然很重要了。但是，现有的营业税政策并未对转包与分包的概念和内涵作出界定与解释。为此，我们也就很有必要从其他法律规范中找寻答案。
　　关于转包，我们在相关的建筑法律规范中可以找到解释。按照《建筑工程质量管理条例》（国务院令第279号）第七十八条以及《建筑安装工程分包实施办法》（[86]城建字180号）第17条等的解释，所谓工程转包，是指工程承包人在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。
　　考虑到转包行为具有很大的危害性，因而，现行的一系列法律法规运行时都限定甚至禁止转包。《 人民共和国建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《 人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
　　二、关于分包，我们虽然在建筑法律规范中也无法找到现成的答案，但是从其零散的条款中，我们也大致可以概括出其概念：工程分包是指具有总承包资格的单位即总承包人，在承包建设工程后，根据承包工程的特点与需要，征得发包方的同意后，将工程相对不重要的一些项目通过书面合同形式，委托给其他有资格的专业工程商（分包人）实施工程项目的行为。由于工程分包必须征得发包单位的同意，可能的负面效应较小，因而我国现行的法律并不限制分包，但是在责任方面作了特别规定。比如按照《 人民共和国建筑法》第二十七条即规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”
　　从转包与分包的概念中，我们足可以看出转包与分包根本区别：转包中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。

人民共和国营业税暂行条例
人民共和国国务院令第540号
第五条 纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：

（一）纳税人将承揽的运输业务分给其他单位或者个人的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位或者个人的运输费用后的余额为营业额；

（二）纳税人从事旅游业务的，以其取得的全部价款和价外费用扣除替旅游者支付给其他单位或者个人的住宿费、餐费、交通费、旅游景点门票和支付给其他接团旅游企业的旅游费后的余额为营业额；

（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；

（四）外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额；

（五）国务院财政、税务主管部门规定的其他情形。